この場合、問題なのは、労働基準法が適用される「労働者」とは何か、の問題です。労働者であれば、使用者が「委任」「請負」「業務委託」などと称していても問答無用で残業代の支払い義務があります。

社会的に有名になった牛丼店を多数展開する会社がアルバイト従業員に対して残業代を支払っていなかった事件があります。訴訟になりましたが、最後には、会社が従業員の請求額全額を支払うことになりました。労働者である以上、使用者は結局支払わざるをえないのが残業代なのです。

労働基準法９条の「労働者」か否かの判断のポイントはつぎの点です。これらの要素の有無により「労働者」であるか否かを総合評価することになりますが、実際には多くの事例では労働者性は認められ、使用者の残業代の支払義務が認められます。

① 仕事の依頼への諾否の自由の有無

業務指示を断れる場合は労働者性が否定される要素です。なお、アルバイト等である日に勤務を入れるか否かに自由がある場合は、これとは別問題です。その場合は勤務が入った日の関係を見ます。

② 業務遂行上の指揮監督の有無

業務の進め方について指示の度合いが強いほど労働者性が強まる要素となります。

③ 業務遂行について時間的・場所的拘束性の有無

タイムカードや日報で時間管理されていたり、勤務場所が定められている場合は労働者性を強める要素となります。

④ 業務遂行に関する代替性の有無

自分自身に代わって他の人に仕事をやらせて良いかどうかの問題です。委任や請負の場合は可能（業務を下請に出せる）であるのが大原則です。一方、労働者の場合、代わりの人にやってもらうことはあまりありません。なお、アルバイトの勤務を他の人に交代してもらう場合などは結局、その交替した人と使用者の間に直接的に労働契約があるので、これとは別の問題です。

⑤ 報酬の算定・支払い方法

報酬が時間給になっているなど結果による報酬格差が少ない場合、欠勤控除がある場合などは労働者性を強める要素になります。

⑥ その他

①～⑤だけで判断がつきにくい事例では補助的にａ．機械・器具の費用負担、ｂ．報酬額の大小、ｃ．専属性の有無、など